傅崐成丨美国的政策转向与南海形势新动向

过去十数年来，美国利用其综合影响力不断在南海地区制造纠纷，以维持其自身霸权，压制中国发展，防堵中国在南海半闭海社区成为真正的领袖。随着美国 2020 年总统大选的落幕，新一届美国政府面对前任总统制造的障碍，势必要进行严肃的政府改造。就南海局势而言，拜登或将继续其当年在参议院领导外交委员会时的理想，推动美国加入《联合国海洋法公约》，但成功的几率仍然较低。无论美国是否加入该公约，也不论南海是否会出现法律环境的战略性改变，美国新政府都可能在南海改变政治手段，改采更加细致的法律战路线，加强国际法理层面的斗争。

海南大学法学院教授傅崐成认为，在南海地区未来的法律与政治环境变化大局中，中国除了掌握趋势，“小破大立”，及时澄清历史与法理，还应主张人类命运共同体、海洋命运共同体，坚持全球人类的和平友好、共处共存，按照国际社会的法治需要，努力补缺，包括积极推进《南海行为准则》以及协商管理南海社区的若干执行细则协议，将南海社区的概念落到实处。

美国是否加入《联合国海洋法公约》对南海法律政策上有哪些影响？

即使美国加入《联合国海洋法公约》，也不会因此而改变其在南海西沙、南沙群岛附近领海水域主张“无害通过权”，自由穿航南海中国领海的立场，特别是对于潜艇航行穿越西沙、南沙岛礁附近领海水域的“无害通过”行为，更不会改变；

从法律的角度看，美国即使加入《公约》，也不会改变其在南海（以及世界其他各海域）进行的“情报活动”；

按照拜登参议员所主办的听证会专家的论证，如果美国加入《联合国海洋法公约》，美国将能更加有效地利用《公约》中诸多对航行自由权的保障条款，来确保其在和平时期的海上行动自由；

无论是否成功加入《公约》，美国都将继续漠视中国在南海岛礁四周所能够主张的200海里专属经济区。

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01 南海地区的法律与政治现状

在 奥巴马与特朗普两届美国总统的错误政策之下，英、日、印、澳等域外国家由美国带头，藉口维护南海“航行自由权”，不停地在南海巡航、军演，试图制造冲突气氛。当然，南海周边国家和地区都明白，这是美国对中国进行包围、防堵的一个环节。美国希望拉拢一些国家来挑战中国在南海的历史性权利，并打压中国在南海的优势地位。因此，目前一般所谓的南海问题，其实只是美国对中国构筑压力圈的一个“作战”策略。这不是真正的南海问题，只是美国的问题。

南海周边的各个国家和地区立场各不相同，目前还看不出彻底解决南海问题的明确进展。在此情况下，这些国家和地区只好保持沉默。因此，在美国的挑动之下，当前南海局势是一个相对外热内冷的微妙局面。

从国际法的角度来看，在处理南海问题上应特别重视“南海社区”的概念。因为对南海、地中海、加勒比海等半闭海，或者像黑海、里海这样的闭海，《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第123条已经赋予其一定特殊地位。换言之，按照该《公约》的规定，闭海或半闭海周边的国家就是一个封闭或半封闭的社区。在闭海或半闭海社区里，对于海洋环境生态保护、海洋生物资源养护管理利用以及海洋科学研究项目等事务，域内国家有一定的义务，要相互协调合作。这个义务没有相应的罚则，并不具备强制性。但是，《公约》规定，只有在适当的时候，周边国家才可以邀请域外国家或者有职能的国际组织来参与上述域内事务。基于此，南海半闭海社区的法律概念已经隐然成形，理应受到南海周边国家和地区以及其他国家的认同与尊重。

从现实的自然地理与人文社会环境来看，南海域内国家和地区确实构成了一个社区。近十几年来，美国在南海不停地挑衅，制造紧张氛围和麻烦，给南海社区带来一定的政治风险。倘若擦枪走火，后果可能很严重。为消除这种风险，南海社区成员有必要主动采取一定行动，来改善南海地区的法律与政治环境，以促进区域安全，理性寻求互惠互利的共同发展。这一法律与政治环境的基本架构，应从为各国所共同接受的《联合国海洋法公约》第123条中寻得。

可惜的是，目前南海社区尚无有效的社区法律安排。唯一的《南海各方行为宣言》（简称DOC）自2002年签订以来，一直受到各相关国家的轻视，被认为只是一纸宣言（declaration），并非条约（treaty），没有法律拘束力。这使得只有《南海行为准则》（简称COC）签订后，才能期待一套有拘束力的南海社区法律的出现。

至于管理南海社区的生物资源、海洋环境、海洋科学研究，以及邀请域外国家或有职能的国际组织参与南海社区的相关事务，这些必要的执行细则法律安排，目前也都付诸阙如，还需要南海社区各成员继续努力，在《联合国海洋法公约》第123条的基础上积极完善。当然，正如《南海各方行为宣言》本是条约，但多年来未得到南海多数成员的遵守，以至于需要进一步开展《南海行为准则》的谈判签署一样，未来南海社区的各项合作管理细则条约，同样要看相关各国和地区对社区法律制度的需求，以及主观上能否看清自身社区的共同利益，从而诚恳遵守相关的法律规范。

02 美国在南海的综合影响力

毫无疑问，美国在南海确实有一定综合影响力。过去10年来，美国成功鼓动菲律宾、越南不断在南海地区与中国争夺油气及渔业资源，鼓动印度、日本、澳大利亚，甚至英国、法国在南海进行军舰联合演训。至少在表面上，形成了美国并非孤独行动的南海“麻烦制造者”形象。但是，这样的表演反复进行了多年，世界各国始终没有看到任何破坏南海航行自由的具体案例。特别是周边各国，自然也就了然于心，不会真心跟随美国在南海对抗同处于一个半闭海社区的中国邻邦。

有媒体报道称，2020年8月27日美军“马斯廷”号导弹驱逐舰擅自闯入中国西沙领海。而前一天中国解放军才向南海地区试射了东风-26B和东风-21D导弹，这是美媒所称的“航母杀手”。因此，媒体解读认为，美军“马斯廷”号导弹驱逐舰的行动是对中国大陆解放军试射的回应。实际上这是美国长期以来持续不断进行的挑衅行动，目的就是藉由挑战中国在南海地区的管辖权，包括中国对岛礁及岛礁附近的领海、专属经济区与大陆架所主张的主权性权利，来制造南海区域的混乱。这种挑衅行动过去有、现在有，未来肯定还会有，其目的就是寻找“碰瓷”的机会。

从奥巴马政府开始，美国一直利用它在海上的军事强权地位，藉口维护公海航行自由，罔顾《联合国海洋法公约》的规范，不停地在世界上许多海域做出各种挑衅行为。美国迄今未参加《联合国海洋法公约》，但总想要借由军事行动来展现军事强权的地位，以巩固其在全球的政治经济领导权，进而维持美国的长期实际利益。短期来看，无论是为了提高某些政客在其国内的声望，还是要转移其民众对美国国内新冠肺炎疫情的注意力，美国近期也都迫切需要这样的“表演”。

过去一直存在“中美在南海必有一战”的说法，但这并不容易实现。中美都是核大国，一旦发生战争，必然导致全球遭殃。事实上，如果中美真要一战，那么早在奥巴马执政时期就发生了。中国当然不愿意在南海发生战争，但维持南海和平需要相关各方的共同努力。中国和南海社区周边各国早已看透美国的这种作风，纵然美国成功发动了小规模的军事冲突，中国也会设法把它压制在一个很有限的范围内，不会放任它扩大成为一场真正意义上的战争。

中国人是很有韧性的。在越战时期，因为中国当时与北越的友好立场，美国经常挑衅中国，比如美国多次派军机穿越琼州海峡，突袭河内。这不仅是对中国领海的侵犯，从根本上说是对包括中国内水在内的中国领土的侵犯。中国的处理方式是不断抗议、警告，同时偶尔击落一两架美国飞机。当时中国的武器装备还远逊于美国，但今天的情况已有所不同。要让美国做出像越战时期那样对中国的挑衅行为，美国恐怕也不敢。毕竟美国作为“碰瓷者”，所期待发生的应该也只是小范围、可控、有限度的冲突，并不想从南海争端延伸，引发中美核战。这或许就是目前南海还没有发生真正意义上战争的原因。

被特朗普撤换的美国防长埃斯珀，曾经在数月前中美南海矛盾加剧之际，公开表示其访华意愿。这足以表明美方仍然希望维持一种和战两手的模糊态度。一方面，美国要不断强调，我有能力及意愿随时攻击你；另一方面，也希望中国能了解，美国并不想发生真正的战争，仍然希望维持一种和平关系。这种微妙的立场才是美国领导阶层真实的内心态度。埃斯珀的公开表态暴露了美国领导人的内心想法，当即受到特朗普的责备，最终更有了撤职换人之举。

总之，美国为维护自身强权地位，会持续运用其综合影响力，对中国采取包围策略。一方面鼓动南海社区其他国家敌对中国，一方面持续拉拢域外国家军事巡航，形成侧翼压力，以孤立中国。这可能正是目前南海紧张局势的源头。只是，这样的围堵与孤立行动在面对中国有力的防抗作为时，其效果有限。特别是对于那些没有南海岛礁主权主张的国家而言，其在南海地区涉及的航行利益、安全利益很有限，比如英、法、德这些欧洲国家，南海地区基本上早已没有其殖民地，而维持南海地区的和平与稳定，与其经贸、文化及国际政治利益有直接关联。这些国家在南海直接挑战中国、孤立中国，非但不会保障其根本利益，甚至可能适得其反。就此来看，迄今为止美国企图在南海地区制造冲突的行动效果有限，也是当然之理。

此外，值得我们从南海社区内部来观察的，还有《南海行为准则》的谈判进程。此事不但能从侧面看出美国在南海发挥综合影响力的效果，还能看到未来南海遵照《联合国海洋法公约》的设计，推进半闭海社区观以及区域合作安排的可能。

2002年11月4日，在金边举行的中国与东盟领导人会议期间，中国与东盟各国外长及外长代表签署了《南海各方行为宣言》。《南海各方行为宣言》第10条规定：“有关各方重申制定南海行为准则将进一步促进本地区和平与稳定，并同意在各方协商一致的基础上，朝最终达成该目标而努力。”由此来看，南海社区各成员认为《南海各方行为宣言》仍有不足，要进一步达成《南海行为准则》。中国作为南海社区的最大户，当然也希望藉由推动《南海行为准则》的签订，促使南海局势获得更长期有效的和平局面，形成互利共赢的结果。但是，由于美国不断拉拢一些域外盟友在南海地区制造麻烦，同时不断鼓动南海社区其他国家敌视中国，企图插手《南海行为准则》的谈判内容，这就使得《南海行为准则》的谈判面临不少障碍。几年来，相关谈判一直在进行，但沒有取得太多进展，美国的幕后因素不可忽视。换言之，美国在南海发挥其综合影响力，实际上产生的是负面效果。当然，这样的负面作用也已逐渐为东盟各国深刻体会。

2020年8月初，中国同东盟10个成员国举行外交官会议，提议继续推动《南海行为准则》的谈判。毕竟，中国和东盟10国都有意愿推动达成《南海行为准则》，中国尤其需要利用这个谈判场合，来与东盟其他国家充分沟通区域共同利益以及美国在南海的挑衅行为会给南海社区带来的风险。同时，这也有助于对抗美国的对华包围战略。相信中国必然会继续推动《南海行为准则》谈判，但也不会急于求成，《南海行为准则》最终会在持续有效的友好谈判中取得实质成果。

除了美国在《南海行为准则》谈判进程中实施干扰，其他一些国家也可能会甘愿担任美国的马前卒，出面反对南海社区的概念，企图破坏《联合国海洋法公约》第123条相关规范的立法意旨，阻挠《南海行为准则》的谈判。例如，印度最近竟然表示反对《南海行为准则》谈判有关限制南海联合军事演习的意见，认为《南海行为准则》未来可能阻止印度在南海的军事演习，这是对于其作为第三方的合法利益的侵害。类似举动是否会随着《南海行为准则》谈判的推展而不断加剧？这需要南海社区各国予以关切及预防。

03 美国新政府对南海法政环境变化的影响

2021年1月20日，拜登宣誓就任美国第46任总统。此次美国总统换届因为特朗普不断拒绝认输，坚称大选有重大舞弊，并且不断撤换想要保持行政中立、拒绝配合演出的政府官员，而形成美国宪政史上的一个特殊情势。虽然特朗普的对抗策略自始就没有成功的机会，但其制造的美国政府混乱已经是史无前例。

笔者认为，“政府更替”（government shift）一词已不足以凸显美国民主党总统候选人拜登上任之后所面对的困难局面，而应称之为“政府改造”（government alteration）。从触目惊心的新冠肺炎病例及死亡人数到全球敌对的混乱外交局面，美国政府新领导人面对的是一个前所未见的困局。不经历彻底的政府重整与改造，美国根本无法回复往日的政治经济秩序与社会安定。从目前拜登所推出的一系列策略来看，他显然正在对前任政府的诸多重大错误进行纠正。

不过，在南海方面，拜登面对的局势并不仅是特朗普过去4年来的执政结果，而是过去十几年来，美国民主党与共和党政府接续推进所谓“重返亚洲”“印太战略”的结果。对华进行包围与竞争的政策，并非共和党一党的政策，已经成为两党一致的想法。拜登是否会采取新的策略，进而引起南海地区法律与政治环境的改变，给这个地区带来新的风险或新的机会，这正是我们需要仔细思考的问题。

美国是一个三权分立的国家。总统对国际关系的操作，包括对外宣战、动用军队武力的权力，甚至推出任何外交策略、发动任何外交攻势，都会受到国会立法权、监督行政与控制预算的制约。对于南海问题，美国未必会动用武力、发动战争，但是无论如何行止，美国都必须找出可以利用的国际法律立场，占据法律与道德的制高点，然后才能在距离其本土千里之遥的南海地区采取行动或不采取行动。换言之，美国政府领导人，无论是昨天的特朗普还是今天的拜登，其面临的最基本的南海法律立场问题都是：美国到底要不要加入1982年《联合国海洋法公约》？美国总统的相关决定将受制于有权批准或加入国际条约的美国国会。

如前所述，根据《联合国海洋法公约》第123条“闭海与半闭海”的规定，南海周边国家和地区形成了一个“社区”。中国是南海社区的最大国家成员。美国则是域外国家，只能在“适当”时，被“邀请”参加处理南海相关事务。这类事务虽然只限于“海洋环境”“生物资源”与“海洋科研”三个领域，但是这三个领域可以轻易连接到“军事活动或油气开采对海洋环境的破坏”“军事活动或油气开采对渔业资源及其他生物资源的影响”“军事活动或油气开采对海洋科研的干扰限制”这些美国热衷于以之干扰中国南海国家利益的领域。

如果美国仍然不加入《联合国海洋法公约》这一被普遍称为人类“海洋宪章”的条约，延续特朗普总统的“退群保益”心态，那么几乎可以断言，美国新政府在南海的基本立场将不会有任何变更，南海的法律与政治环境也不会有任何重大的战略性改变。反之，如果美国新政府成功加入《联合国海洋法公约》（以及《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第11部分的协定》），那么美国在南海的立场将可望获得调整，整个南海的法律与政治环境都可能发生重大的战略性改变。

04 美国是否加入《公约》对南海法政环境的影响

不论原因如何，我们都可以看见今后美国因加入或不加入1982年《联合国海洋法公约》，而在南海法律政策上的“变与不变”:

第一

从上述2007年拜登在参议院外交委员会发布的第2号谅解文件来看，即使美国加入《联合国海洋法公约》，也不会因此而改变其在南海西沙、南沙群岛附近领海水域主张“ 无害通过权”（right of innocent passage），自由穿航南海中国领海的立场，特别是对于潜艇航行穿越西沙、南沙岛礁附近领海水域的“无害通过”行为，更不会改变。

“不变”的原因主要有三点。

1.从法律解释上看，《公约》第20条明文规定“在领海内，潜水艇和其他潜水器，须在海面上航行并展示其旗帜”，并将这一条紧跟在第19条关于船舶在行使“无害通过权”时，不得作出的负面行为清单之后，那么《公约》的立法意旨已经非常明确，就是要求对潜艇以及其他潜水器作出额外的行为限制：不但要符合第19条关于负面行为清单的规定，还必须浮出水面航行，并展现国旗，否则就不能主张无害通过权。但是，拜登领导的民主党参议员们却显然相信，第19条并非强制禁止规定，这就给了美国海军可以利用的空隙，即美国海军潜艇即使不浮出海面航行、显示旗帜，只要没有第19条所列举的负面行为，就仍然属于“无害通过”的行为。

2.美国海军目前在南海主张的“航行自由”（freedomofnavigation），是在否认中国主张的岛礁四周领海基点基线的前提下进行的。也就是说，在不承认中国在西沙已经公布的领海基点基线的情况下，中国主张的领海水域并非美国认知的中国领海，因此也就根本没有外国船舶或潜艇在南海海域的中国领海内实施“无害通过”的问题，只是纯粹的公海或专属经济区内的“自由航行”（freenavigation）。

3.从政治立场来看，美国否定中国主张的领海基点基线，在中国主张的西沙、南沙群岛四周的领海（甚至内水）海域自由航行，其目的本来就是要制造混乱，否定中国的合法主张，表现美国的强权地位，藉以领导南海周边国家，压制中国的区域领袖地位。

客观来看，如果美国最终在拜登总统任内实现了他当年积极推动加入《公约》的理想，那么会给予中国利用解释《公约》第20条的规定，来制衡美国海军在南海实施“自由航行”的机会。这将至少能从法理上，部分牵制美国海军潜艇在南海水下穿航中国领海的行为。

第二

从法律的角度看，美国即使加入《公约》，也不会改变其在南海（以及世界其他各海域）进行的“情报活动”。

因为美国认为海上的“情报活动”是“军事活动”的一部分，而“军事活动”被拜登领导的参议院外交委员会认定，绝不受《公约》规范以及国际上任何按照国际法设立的法庭的强制裁判。

如前所述，2007年10月10日在美国国务院提供给参议院外交委员会的信件中，美国国务院也特别强调，远在2007年拜登参议员主办的听证会之前，美国国防部（DOD）与中央情报局（CIA）在2004年的参议院听证会中，就已经坚持认定“情报活动”属于“军事活动”，因此美国是按照《联合国海洋法公约》第298条的明文规范，宣布不接受《公约》关于争端解决的机制（包括强制管辖）。这样的立场，并非对于《公约》的“保留”（reservation），后者是《联合国海洋法公约》明文禁止提出的。既然不是保留，其他缔约国也就自然无从反对或拒绝美国加入《公约》。在此情况下，美国在南海的情报活动也不会因为拜登新政府的上台，而在法律立场上有所改变。至多可以期待美国政治立场有所软化，而减少过度情报活动。

客观来看，美国加入《公约》的努力既然有可能在拜登总统的领导下实现，那么美国借助《公约》第298条的规定排除第三方的强制裁判就更可以凸显中国拒绝接受菲律宾南海仲裁案强制裁判的合理性。这将有益于澄清美国以及一些域外国家对南海仲裁案法律效力的蓄意诬蔑。

第三

按照拜登参议员所主办的听证会专家的论证，如果美国加入《联合国海洋法公约》，美国将能更加有效地利用《公约》中诸多对航行自由权的保障条款，来确保其在和平时期的海上行动自由。

美国将在政治上更加愿意遵守国际法，这是积极面。但是美国没有在《公约》中对战时海洋法做出任何承诺，这是消极面。换言之，美国专家们认为1982年《联合国海洋法公约》只是“和平时期国际法”，不是“战时国际法”，不能限制美国在战争或自卫行动中的任何作为。

这虽然从理论上看是正确的，但目前的南海局势是美国与另一个核大国之间的抗争，严格定义的战争或许不会发生，不宣而战的、或真或假的“擦枪走火式”武装自卫行动，甚至代理人战争的发生，则并非不可能。因此，从客观的角度看，美国加入《公约》只会加强美国利用《公约》论争其南海海上行动合法性的可能，但是在任何必要使用武力的场合，美国都可能利用“自卫”或“（代理人）战争”手段，来排除《公约》中一再强调的“和平目的原则”。

这一“和平目的原则”首先体现在《公约》“前言”第四段：“（本公约各缔约国）认识到有需要通过本公约，……促进海洋的和平使用……”其次，《公约》的另外两个相关条款——第88条和第246条第3款也对《公约》的“和平目的原则”有明确规定。前者规定“公海仅供‘为和平目的’而使用”，后者规定专属经济区内（和大陆架上）的所有海洋科学研究必须“专为和平目的”（exclusively for peaceful purposes）。

目前南海以及世界诸多海域所面对的问题是，美国将其在其他国家专属经济区内进行的“军事测量”定性为“非海洋科学研究”，并进一步自我认定其“军事测量”符合《公约》“为和平目的”的要求。美国海军上校高德瑞斯（George V . Galdorisi）和海军军法中校考夫曼（Alan G .Kaufman）于2002年发表的文章《专属经济区内的军事活动：预防危险和消除冲突》，明确认定这种进入他国专属经济区的军事测量行为仍然是“为和平目的”的行为。这种对《公约》规定的“和平目的原则”作自我定义的做法，显然是危险且不符合现代国际法原则的。毕竟，所谓“为和平目的”而存在的“军事活动”，其实就是“义战”（war of justice）概念。这种概念在“二战”以后早已为国际社会所彻底抛弃。

美国未参加《公约》时，各国无法正面要求其遵守《公约》的“和平目的原则”。但是，若其加入《公约》，尽管在政治现实上仍然可能不会直接使美国节制其在南海的军事活动，但是在国际政治宣传上，应该更容易对抗其霸道的“义战”心态，有助于维持南海的社区和平与合作。

第四

无论是否成功加入《公约》，美国都将继续漠视中国在南海岛礁四周所能够主张的200海里专属经济区。

但迄今为止，中国并未在南海诸岛礁四周，以大比例尺划出其200海里专属经济区的外部界限。美国势必会继续坚称，中国在南海吹沙填土所形成的岛屿是“人工岛”，但这并不符合《公约》对“岛”和“人工岛”的定义。

美国上述坚持主要是为了维护其在南海地区的“航行自由”。但是在加入《公约》之后，美国或许将不得不对《公约》第121条第1款作出理性的解释。因为按照该条款的规定，任何一片“自然形成的陆地”，无论大小，只要在高潮时仍然露出于水面之上，那就是一个（广义的）“岛”（island）（包含“岩礁”，rock）。中国在南海因“先占”法理而取得主权的众多大小岛礁，尽管有些很小，但都是自然形成的陆地，不论大小如何，只要合乎《公约》第121条第1款的定义，那就是“岛”。“人工岛”虽然未在《公约》中获得明文定义，但是既然有上述必须自然形成的“岛”的定义，自然就可以得出一个结论：“人工岛”必然是一块“非自然形成的陆地”，是用人工方法，完全“从无到有”制造出来，用来发挥“岛”的功能的较大型的人工结构。这也是为何《公约》第60条以及相关的第56、79、80、87、208条，都将“人工岛”、“（人工）设施”、“（人工）结构”三者一并提及。

中国在南沙改善的小岛礁原本已经是“岛”，不可能因为改善、扩容就不再是“岛”。是“岛”还是“人工岛”，法律效果的差别就在于：按照《公约》第121条的规定，自然形成的“岛”（不论多大多小，包括“岩礁”）至少都有权主张其领海，其中可以维持“人类居住”或“其本身经济活动”的严格意义上的“岛”（排除了“岩礁”），还能够进一步主张其200海里专属经济区及大陆架；按照《公约》第60条的规定，“人工岛”就完全不是“岛”，不具备“岛”的身份，没有任何这类权利，当然也没有自己的领海，只能享有最多500米宽的“安全区”（safetyzone）而已。

客观来看，美国如果加入《公约》，就将直接面对上述法律条文的论证，无法再自由心证，胡乱将中国在南海吹沙填土形成的“改良”“岛”，硬生生地扭曲为“人工岛”。这对目前仍然没有提出西沙、南沙200海里专属经济区外部界限的中国而言，将可增加维护自身相关权利的法理力量。

总之，由于拜登总统当年一直是《联合国海洋法公约》及其附属1994年《协定》的大力推动者，且目前一心要改变特朗普政府全球自我孤立的外交作风，因此，可以作出的合理推测是，在其担任美国总统期间，应该会继续先前自己在国会的努力，设法推动美国加入《公约》。尽管困难重重，但是，随着美国国内政治、经济、社会文化的变化，假设在下一届国会中，共和党的席次明显减少，或许两党真诚合作，一同协调好内陆州的利益，仍然有可能摆脱旧思维，形成理性的国会决策力量。

从上述分析来看，美国如果正式加入《联合国海洋法公约》，大的战略应该不会有明显变化，所谓维护“航行自由”的行动仍将是其在南海搅局、防堵中国发展的主旋律。但是，有了《公约》的约束，美国在南海进行军事斗争的性质就当然要披上一层法律外衣。这一层法律外衣将在一定程度上增加中美之间法理斗争的分量，有益于南海的和平发展。

05 结论：兼论中国在南海法政

新环境中应采取的策略

截至目前，虽然美国竭尽全力运用其综合影响力在南海制造事端，防堵中国成为这一半闭海社区的领袖，进而压制中国的整体发展势头，但是效果有限。其他国家在南海呼应美国的立场，实质加盟美国，在南海采取反华行动的问题，并非特别严重。

拜登当选以后，多次强调要带领美国重新回到国际舞台的领导位置。在拜登过渡团队的网站上，有一句话以超大字体写在首页上，那就是“恢复美国的领导地位”。2020年11月25日，在以呼吁美国人团结抗击疫情为主旨的感恩节演讲上，拜登发表了“总统式”的演讲，敦促美国人“坚定地挺起脊梁”，对抗持续蔓延的疫情。他还三次提到“领导世界”，声称“21世纪将会是美国的世纪”。但是，面对离任总统特朗普给新任总统制造的执政障碍，拜登就职后，要兑现自己的竞选政见“恢复美国的领导地位”，就必定要对特朗普留下的美国政府进行严肃的改造。

就南海局势而言，法律环境的改变是可以预期的：

首先，拜登应会继续过去其在参议院外交委员会主席任内的努力，更加积极推动美国加入《联合国海洋法公约》。其在4年任期之内，如能抓住美国国内政治风向的变化机遇，实现这一目标并非绝不可能；

其次，就其长期的政坛表现来看，拜登应该会努力翻转特朗普摒弃国际法的态度，改以强化国际法为其所用，更加精致地利用国际法，强势维护美国的霸权地位。

因此，未来中美之间的南海争斗，势必会更加着重于以《联合国海洋法公约》为依据但不限于此的国际法斗争。

在南海法律环境改变的前提下，未来的南海政治局面也必将发生变化。主要表现应是从过去美国几近粗暴的军事行动，转向细致的国际宣传战和国际司法战。这两项争斗当然都和相关国家的经济关系与财政实力有密切关系，属于高度政治性的斗争。

就国际宣传战而言，本文认为，个别国家当然会继续跟随美国，在南海地区呼应美国的法律见解，挑战我们的法律立场。譬如，否定中国对南沙、西沙岛礁因国际法上的“先占”法理而取得的原始主权，否定中国对南海U形断续线内的海域享有历史性权利。虽然，这对中国的国家利益未必能造成多么重大的直接损害，但从长远来看，如果他们一直这样宣传下去，三人成虎、众口铄金，多年之后，未来的国际社会可能会有更多国家相信中国是南海岛礁的“侵略者”，是霸道的、不讲理的，是不遵守国际海洋法的野蛮国家。久而久之，甚至可能有一部分中国人也会觉得，我们在南海的主张过分了。这就会渐渐形成一个颠倒黑白的恶劣局面。那就不是我们是否被美国防堵的问题，而是会危及整个中国的正面形象。这将符合美国以及少数欧洲国家的长期利益，增加我们在国际社会上发挥正道力量，对抗欧洲中心主义、白人优越思维的阻力。

中国主张人类命运共同体、海洋命运共同体，坚持全球人类的和平友好、共处共存。维护中国的国家形象，也就是间接维护整体人类社会的正面利益。因此，我们不能总是“破而不立”，只叙述别人的错误，却避不论述中国本身的具体主张与法律依据。本文认为，我们一直以来“破而不立”的保守态度，未来在南海的法律与政治环境改变以后，面对更多的法律法理之争，将更不足以对抗美国等西方国家对我们的污蔑攻击。中国必须“小破大立”，适度说明其他国家或个人的错误之处（小破），同时大声宣讲我们在南海的历史性权利到底是什么，南海U形断续线的法律性质到底是什么（大立）。

中国完全可以从国际法与历史的角度，非常清楚地阐明：南海历史性权利的内涵绝不只是捕鱼权。在2016年菲律宾南海仲裁案中，仲裁庭犯下的众多重大错误之一，就是有误导性地声称：中国在南海即使有历史性权利，也因为中国的历史性权利就只是捕鱼权，而捕鱼权在《联合国海洋法公约》中已经有专属经济区的规范，所以就不再存在了。这是错误地解释法律。因为我们在南海的历史性权利并不是只有捕鱼权。这就好像先假设天空的飞行物都是蚊子，用杀虫剂把蚊子消灭了，就自以为是地得出结论，认定天上已经没有飞行物了。这种“蚊子逻辑”是菲律宾仲裁案裁决书中最可笑的一项错误。

在1951年英国与挪威的渔业纠纷案中，国际法院认同挪威在其非常曲折的海岸自己创造出来一种直线基线，并在其直线基线内，拒绝英国的渔船进入捕鱼。重点是，这种直线基线在1951年的国际社会上是根本不存在的，可是国际法院却承认了挪威自己创造出来的这个权利。就是因为这是一种基于历史实践而产生的历史性权利。中国在南海的历史实践积累出我们在那里享有的权利，第一类是捕鱼权，第二类是海域安全的管理权利，甚至还有科研、搜救等权利与义务。

至于南海U形断续线的法律地位，从它划定的方式来看，不管是11段还是9段，或者是2014年以后中国在其竖式地图中划出的10段，它都是断续的，而每一个段落的画法一直都是国界线的画法，所以它是一个断续的海上国界线。这种断续国界线放在陆地上来看，就是人们习以为常的国土未定界。在海上，我们在1946年以后所划定的U形断续线，就是海洋上的国土未定界。中国南海U形断续线没有注明任何起始和终结点的经纬度。这在法律上就是条约法或合同法中所谓的“要约邀请”（invitationtooffer）。

法律上，要达成一项条约或合同，或者任何协议（agreement），都要有精确、明白的“要约”（offer）和“承诺”（acceptance）。当二者内容一致时，双方就有了“合意”（meetingofminds），在“承诺”被对方（受要约方）作出的一刹那，协议（条约或合同）就成立了。中国在南海划定的U形断续线就是海上的未定界，就是一个“要约邀请”，并非“要约”本身。这就犹如饭店里的菜单，菜单只是“要约邀请”而非“要约”，点菜的行为才是“要约”。在饭店没有做出“承诺”之前，没有“合意”，也就自然不会形成“合同”。

对中国在南海的U形断续线，在认定其法律性质为“要约邀请”的前提下，如果一定要将其定性为岛屿归属线、传统海疆线或历史性水域的外部界限，笔者认为“以上皆可”。毕竟，这条断续线的目的本来就是多重的。中国藉由划定这一海上国界的未定界，邀请各国和中国谈判。在谈判确定的地方，海上的疆界线就自然变成实线、连续线，不再是断续线。譬如，中越之间的北部湾，陆地上的中俄边界、中缅边界、中朝边界等，都已经在双方谈判之后，划定了正式的国界线。海上的疆界线同样可以经由谈判而最终划定。

在南海地区未来的法律与政治环境变化大局中，中国除了掌握趋势，“小破大立”，及时澄清历史与法理，还要按照国际社会的法治需要，努力补缺，包括积极推进《南海行为准则》以及协商管理南海社区的若干执行细则协议（包括为管理生物资源、海洋环境、海洋科学研究以及邀请域外国家或有职能的国际组织参与南海社区上述事务而需要制订的规则）。

当然，还应积极推动关于“海上武力使用规范”的公约，以及南海半闭海内的合理“禁渔机制”。这都是南海社区成员为维护半闭海社区内的共同利益，按照《公约》第123条的规定应该且需要相互协调安排、补强的法律制度。

此外，从中国本身来看，在美国新政府改造以后，我们还需要在国际政治上努力推进《联合国海洋法公约》半闭海的社区观，表明中国是“海洋地理相对不利国”之中的“发展中国家”身份，放低身段。只有这样，中国才能更明确地以社区第一大户的身份，排除域外大国的恶意干扰，以服务来带领南海社区成员，逐步划定南海领域内的最终海疆线，依照《联合国海洋法公约》的基本精神，坚持一切海洋行为都必须是“为和平之目的”，把我们将南海建设为和平之海、友谊之海、合作之海的目标推行到底。

文章来源：《学术前沿》杂志2021年2月（上）（微信有删节）

作者：海南大学法学院教授 傅崐成

原文责编：王亚敏（见习）

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